השבוע קבע בית המשפט העליון בע"א 3301/23 מידילי הלכה משמעותית לשוק הליווי הפיננסי: גוף מממן שבוחר להציל פרויקט שקרס ולהשלים את הבנייה, במקום לפרוע את ערבויות חוק המכר ולצאת ממנו, עשוי לשאת גם בפיצויי האיחור לרוכשים בגין התקופה שלאחר מינוי הכונס. פיצויים אלה אף עשויים לקבל מעמד של הוצאות הליך, הקודמות לשעבוד של המלווה.
במילים פשוטות: מי שנכנס לבית בוער כדי לחלץ את הדיירים, עלול לקבל בסוף חשבון גם על הזמן שלקח לכבות את השריפה.
במקרה שנדון, הקבלן קרס במהלך הפרויקט. בפני הגופים המלווים עמדה אפשרות פשוטה יותר מבחינתם: לפרוע את ערבויות חוק המכר, להשיב לרוכשים את כספם ולממש את הפרויקט. הם בחרו בדרך המורכבת והמסוכנת יותר – להיכנס בנעלי הקבלן, להשלים את הבנייה ולמסור את הדירות.
התוצאה היא שהרוכשים קיבלו בסופו של דבר את הנכס שרכשו, ולא רק את הכסף ששילמו עבורו שנים קודם לכן. לכך יש משמעות גדולה במיוחד בתקופה שבה מחירי הדירות עלו, משום שהשבה כספית אינה בהכרח מאפשרת לרוכש לרכוש כיום דירה חלופית דומה.
גם בית המשפט מכיר במתח הזה. בפסק הדין נאמר כי במקרים רבים רוכשים עשויים להעדיף שהפרויקט יושלם גם במחיר של ויתור על חלק מזכויותיהם, ונכתב במפורש כי הטלת חובת פיצוי על מלווים עלולה להשפיע על התמריץ שלהם להשלים פרויקטים במקום לפרוע את הערבויות.
בעיניי, כאן נמצאת הבעיה המרכזית בפסק הדין.
רוכש דירה חדשה בישראל נהנה ממערך הגנות רחב: ערבויות חוק מכר, מכתבי החרגה, שיטת שוברים ופיקוח על חשבון הליווי. במשך שנים התקיימה חלוקת סיכונים ברורה יחסית – כספי הרוכש מוגנים, זכויות הגוף המלווה מוגנות באמצעות שעבודים, והסיכון העסקי של הקבלן נשאר בראש ובראשונה אצל הקבלן.
ההלכה החדשה מטשטשת את הגבולות האלה.
הכונס לא יצר את האיחור – הוא ירש אותו
אי אפשר להתעלם גם מהמציאות המעשית של השתלטות על פרויקט כושל. לא מדובר בלחיצה על כפתור והמשך עבודה ביום שלמחרת.
זהו הליך משפטי ותפעולי מורכב שיכול לכלול מינוי כונס, דיונים והתנגדויות, בדיקת מצב הפרויקט, החלפת קבלן מבצע, התקשרויות חדשות, הסדרה מול נושים, ספקים ובעלי דירות ולעיתים גם פתרון של כשלים שנוצרו הרבה לפני כניסת המלווה לתמונה.
כל אלה לוקחים זמן.
לכן, כאשר פרויקט מגיע לכינוס כשהוא כבר נמצא במשבר, קשה לראות בכל תקופת העיכוב כאילו נוצרה כתוצאה מהחלטת הגוף המלווה. הכונס לא יצר את הקריסה. הוא נכנס לפרויקט לאחר שהקריסה כבר התרחשה ונדרש להתמודד עם תוצאותיה.
לחייב את המלווה גם לקחת על עצמו את הסיכון והעלות של השלמת הפרויקט, וגם לשאת בפיצוי בגין הזמן שנדרש להשלמת אותו הליך, יוצר תמריץ בעייתי. במובן הזה, הדבר דומה לחיוב מכבי האש בנזקי השריפה משום שהכיבוי ארך זמן.
ומה יקרה בפרויקט הבא?
המשמעות עלולה להיות רחבה הרבה יותר מהמקרה הספציפי.
פסק הדין אף מעלה את האפשרות שחובות הנוגעות לטיב הבנייה ולליקויים עשויות, בנסיבות מסוימות, להגיע לפתחו של הגוף המלווה שנכנס בנעלי הקבלן – גם כאשר חלק מהעבודות בוצעו עוד לפני כניסתו לפרויקט. אמנם השאלה הזאת טרם הוכרעה, אך עצם פתיחתה מגדילה משמעותית את אי-הוודאות.
בית המשפט הצביע גם על האפשרות להגיע להסכמות בין המלווה לרוכשים בנוגע להשלמת הפרויקט. אלא שגם כאן קיימת בעיה: המשנה לנשיא נעם סולברג העיר כי ויתור של רוכשים על זכויות מכוח חוק המכר (דירות), ובפרט על פיצוי בגין איחור או זכויות הנוגעות לליקויי בנייה, עלול להיתקל בהוראות הקוגנטיות של החוק.
כלומר, המלווה עלול למצוא את עצמו עם חבות רחבה – ובלי יכולת אמיתית לדעת מראש כיצד ניתן להגביל אותה.
את המחיר ישלם בסוף שוק הדיור
גופי מימון אינם פועלים בחלל ריק. סיכון משפטי מתורגם למחיר.
מלווה רציונלי שיבין כי במקרה של קריסת קבלן והשלמת הפרויקט הוא עלול להיחשף לחבויות נוספות שלא תומחרו מראש, יכניס את הסיכון הזה למודל הכלכלי שלו. המשמעות עלולה להיות מרווחי מימון גבוהים יותר, דרישות הון עצמי מחמירות יותר וזהירות גדולה יותר במימון חברות קטנות ופרויקטים מורכבים.
הדבר משמעותי במיוחד בהתחדשות עירונית, שבה ממילא מדובר בפרויקטים ארוכים, מורכבים ועתירי סיכון.
ומי ישלם את העלות? בסופו של דבר, היא עלולה להתגלגל ליזם – ומשם למחיר הדירה.
אבל יש סכנה גדולה אף יותר: בפרויקט הבא שייקלע למשבר, הגוף המלווה עשוי להגיע למסקנה שאין לו אינטרס להיכנס להרפתקה של השלמת הבנייה. אם האפשרות של מימוש הערבויות ויציאה מהפרויקט הופכת בטוחה וצפויה יותר מהשלמתו, זו עלולה להיות הבחירה הכלכלית המתבקשת.
ואז דווקא הרוכשים, שהפסיקה מבקשת להגן עליהם, עלולים למצוא את עצמם עם הכסף בחזרה – אבל בלי הדירה שרכשו ובלי יכולת לרכוש באותו סכום נכס דומה.
נדרשת ודאות, לא עוד שכבת סיכון
המימון החוץ-בנקאי הפך בשנים האחרונות לחלק מרכזי ממערכת החמצן של ענף הבנייה. זהו גם שוק שרגיש במיוחד לחוסר ודאות משפטי ולשינוי בדיעבד של חלוקת הסיכונים.
לכן נדרשת כאן התערבות של המחוקק.
צריך לקבוע מסגרת ברורה למקרים שבהם גוף מלווה בוחר להשלים פרויקט שקרס: האם ובאיזה היקף הוא נושא בפיצויי איחור, כיצד מטופלת תקופת ההתארגנות לאחר מינוי הכונס ומה היקף האחריות לליקויים שנוצרו עוד לפני כניסתו.
אפשר לקבוע תקופת חסד, להגביל את החבות או לייצר מנגנון ידוע מראש שיאזן בין ההגנה המוצדקת על הרוכשים לבין האינטרס הציבורי שבהשלמת פרויקטים.
אף אחד בענף לא מבקש לפגוע ברוכשי הדירות. להפך. אבל הגנה אמיתית על רוכשים צריכה להביא בחשבון גם את התמריצים של מי שיכול להציל עבורם את הפרויקט.
כי אם נהפוך את ההצלה לאפשרות היקרה והמסוכנת ביותר עבור המלווה, אל לנו להתפלא אם בפעם הבאה הוא פשוט יבחר שלא להציל.
הכותב: עו"ד שי בוטבול גלבוע, שותף מייסד בפירמת עורכי הדין BGR ומלווה גופי מימון
